Directivas anticipadas (*)
En algunos países, por disposición de ley y con diverso alcance, amplio (p.ej., Canadá) o vía previsiones particulares (p.ej., Francia), y en otros, de acuerdo con las conclusiones de algunos encuentros profesionales (p.ej., VIII Jornada Notarial Iberoamericana, México, 04-07/02/1998) y la labor de autorizados especialistas, los interesados pueden efectuar disposiciones y estipulaciones en previsión/para su propia, futura y eventual incapacidad, a fin de que aquellas se cumplan si sobreviene esta última. Ello tanto respecto de su persona (p.ej., nombrar a su curador, para el caso de que fuese judicialmente decretada su insania o su inhabilitación) como de su patrimonio (p.ej., algún tipo de fideicomiso), volcadas en instrumentos dados por escrito, a las cuales se las llama genéricamente directivas anticipadas.
Una especie de ellas son las directivas médicas anticipadas (DMA), denominándose así a una variedad de documentos mediante los cuales una persona civilmente capaz y bioéticamente competente, sana o enferma y en ejercicio de su autonomía, consigna determinadas pautas y/o indicaciones referentes a cómo deberá procederse a su respecto en materia de la atención médica que se le prestará ante un futuro estado patológico y/o su desenlace, en caso de incompetenciasobreviniente.
Por ello, las DMA contienen manifestaciones valorativas personales de sus otorgantes, en las cuales expresan cómo desean ser tratados en ocasión de enfrentar situaciones de grave riesgo, de muerte o discapacidad, para el caso que no estuvieren en aquel momento (futuro, hipotético), en condiciones de manifestarse, o de que su manifestación sea tomada en cuenta (demencia, coma, confusión, afasia, etc.), expresando así sus preferencias, que están sustentadas en sus valores, de acuerdo a los cuales requieren determinadas acciones (o inacciones) médicas.
Se trata de decisiones informadas (dadas por adelantado) con respecto a los tratamientos médicos que se aceptan y/o rechazan, que constituyen una indicación válida para sus familiares y para los profesionales de la Salud, destinadas a la toma de decisiones relacionadas con contingencias graves de salud o en la etapa final de la propia vida, por todo lo cual merecen respeto y acatamiento. Pudiendo recusarse a una o más prácticas médicas específicas o a su instrumentación en determinadas circunstancias (por lo cual las DMA no implican “siempre” una “renuncia” general a todo tratamiento, sino que pueden disponer que se brinde a su otorgante tal o cual práctica médica) y pudiendo atender a situaciones tales como el diagnóstico de muerte cerebral o al EVP (Estado Vegetativo Persistente) a los fines de la abstención o retiro de medios de soporte vital. También pueden contener previsiones referentes a los cuidados paliativos, etcétera.
Y como todo paciente puede dar verbalmente diversas directivas, aún en todo o en parte anticipadas, referentes a su atención a su médico tratante –que deben ser volcadas por escrito en la historia clínica (HC) del primero–, puede decirse que las DMA han de considerarse sustitutivas de la futura expresión de voluntad oral del paciente y que, frente a ellas, no cabe duda de que la solicitud que contengan es voluntaria y ha sido bien meditada, por cuanto presume la existencia del diálogo, de la veracidad, de la deliberación y de la confianza propias de una buena relación médico/equipo de salud-paciente, asegurando así las preferencias del paciente para la toma de futuras decisiones.
Las DMA presentan tres modalidades principales:
- El llamado “Testamento de vida”, “Testamento vital” o “Testamento biológico” (expresiones provenientes de la Bioética y del derecho anglosajón, de las que cabe prescindir, pues no son propiamente “testamentos” en sentido jurídico [art. 2462, CCyC] y, además, su objeto puede ser distinto del que pasaremos a indicar), documento que generalmente contiene la solicitud de una persona para que, en caso de padecer una enfermedad fatal e irreversible, en fase terminal y pérdida de la capacidad para decidir, no se prolongue artificialmente su vida sometiéndolo a medios de soporte vital –que así rechaza– cuando no exista esperanza razonable de recuperación. Modalidad que fue admitida por algunos miembros de la Iglesia Católica (p.ej., Conferencia Episcopal Española, setiembre/1989, informe sobre “El acompañamiento al moribundo y la legalización de la eutanasia”, proponiendo la difusión de un “Testamento vital”, cuyo texto estableció como un medio de evangelización para promover la buena muerte entre cristianos).
- La designación de un “representante legal” (o “apoderado”) en cuestiones de salud, quien será el interlocutor válido y necesario del equipo médico para adoptar decisiones terapéuticas por el paciente que se ha tornado incompetente, para lo cual se lo autoriza.
Siendo posible designar a más de un apoderado para que, conjuntamente o uno en sustitución del otro, intervengan en las decisiones a tomar. Debiendo advertirse que su otorgante no está haciendo aquí otra cosa que designar expresamente a la persona que reputa más idónea para que decida por él, la cual, de no existir este documento y de acontecer la situación clínica que se contempla, de ordinario desempeñaría igualmente tal rol.
- Resulta de una combinación de las dos anteriores, instrumentada en un solo documento, de tal modo que el representante cuenta aquí con instrucciones escritas a seguir, también dirigidas al médico tratante. En estos dos últimos casos, si bien nos parece adecuada la denominación genérica mandato de autoprotección, preferimos llamarlos mandatos de autodeterminación (médica), dado que “autoprotección” parecería dar la idea de que habría que “protegerse” de alguien (los médicos), en tanto que la voz “autodeterminación” privilegia el aspecto volitivo obrante en estos actos jurídicos bilaterales.
Por otra parte, las DMA pueden referirse al rechazo de un solo tratamiento, independientemente de cual fuere la patología que presentase su otorgante. P.ej., es común que los Testigos de Jehová porten una “Directiva Médica Anticipada/Exoneración”en el cual –entre otras menciones–- consta que no admiten transfusiones de sangre en ningún caso (cuya redacción excede con creces al “Testamento vital”), autorizando a la/s persona/s que aquí se nombran a vigilar que se respeten sus instrucciones enunciadas en esa directiva.
Resultando claro que, en éste y en casos similares en los que la DMA responda a razones de conciencia (aunque se trate de situaciones de urgencia médica), la objeción general que les ha sido efectuada para restarles crédito –el hecho de que individuos que gozan de buena salud juzguen una enfermedad de antemano y en abstracto cuando otorgan estos documentos– pierde relevancia, al igual que cuando la salud de su otorgante se encuentra quebrada.
En la Argentina, antes de su contemplación legal y en lo que hace a su eficacia y operatividad jurídica, a su favor, se entendió que el empleo de las DMA carecía de obstáculos legales, no habiendo sido óbice su falta de regulación expresa para que nuestra doctrina admitiese su validez, considerándolas lícitas y vinculantes (obligatorias) para sus destinatarios. Tal como lo señaló el Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva en sus “Pautas y Recomendaciones para la abstención y/o retiro de los métodos de soporte vital en el paciente crítico” (1998), al indicar que la existencia de una DMA, convenientemente verificada en su existencia y actualidad, “deberá constituir una prioridad para ser respetado con independencia de la opinión del médico (equipo asistencial) y de la familia”. Y también, para que se instrumentaran notarialmente y para que los médicos las acatasen. Para más, en dos relevantes casos llevados a los estrados judiciales, ante sendas negativas de pacientes –que no se encontraban en estadio terminal de sus respectivas enfermedades– a que se les amputase parte de un miembro inferior, la intervención judicial se produjo ya cuando aquellos se encontraban incompetentes, y en ambos casos, los jueces se atuvieron a las expresiones de voluntad que esos pacientes habían manifestado antes de perder la lucidez y que habían consignado en sus respectivas historias clínicas (Juzgado Criminal Nº 3, Mar del Plata, 18/9/95; Juzgado Civil Nº 5, Rosario, 26/11/97).
Todo esto, conforme al principio general consistente en “respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones” (Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, art. 5º) y a las normas constitucionales y legales referentes a la dignidad humana, a la autonomía personal y al derecho a la privacidad, a la disidencia terapéutica y a la negativa a un tratamiento, que resultaban enteramente aplicables, pues, en definitiva, no se trataba aquí de otra cosa que de manifestaciones de voluntad brindadas al amparo de lo prescripto por dichos preceptos. No requiriéndose por tanto de “autorización judicial” alguna para su acatamiento.
Las DMA fueron contempladas por el artículo 11 de la ley 26.529 (reformada por la ley 26.742) de “Derechos del Paciente” (LDP): “Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes” (cabe entender por no escritas). “La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”.
Posteriormente, el Código Civil y Comercial (CCyC) dispuso más ampliamente que: “La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento” (art. 60). Agregando concordantemente que la persona capaz puede designar por este medio “a quien ha de ejercer su curatela” (art. 139), lo cual también es aplicable para la elección de figuras de apoyo en los casos de capacidad restringida, pudiendo designarse a más de un curador o un apoyo (arts. 32, 43 y 105), quienes pueden y deben intervenir en la internación del afectado (art. 41).
Siendo que el artículo 11, LDP, no fue derogado, corresponde integrarlo con el artículo 60, CCyC, que requiere de plena capacidad para otorgar DMA, la cual exige la mayoría de edad, en un todo de acuerdo con dicho artículo 11. Por tanto, aunque el artículo 26, CCyC, reconoce la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes y determina que con dieciséis años su consentimiento informado vincule al médico, en estos casos, se trata de actos actuales que se diferencian de la posibilidad de emitir DMA, habiéndose dicho que, por ello, ese artículo 26 no rige en la especie. Disentimos.
Si las DMA pueden darse en previsión y de conformidad con los casos contemplados por los artículos 2º, e), y 5º, g) y h), LDP, no advertimos por qué un adolescente que, por ejemplo, padezca una neumonía marásmica final y para el cual se ha descartado la alimentación o hidratación artificial no pueda expedir una DMA.
Además, si bien el artículo 60, CCyC, contempla a las claras a las dos modalidades de DMA antes señaladas (a la primera, no como “Testamento biológico”, sino como DMA instructiva), no hay óbice legal para que también la tercera sea jurídicamente procedente, ya que, en definitiva, se trata de una sumatoria de las dos anteriores.
En todo caso, las DMA son libremente revocables por su otorgante. Revocación que, de ser efectuada por un paciente competente bajo tratamiento médico, si aquella ha sido acompañada por una nueva expresión de voluntad referente a su atención médica, habrá que estarse a esta última (correspondiendo adjuntarse –o dejarse constancia de su existencia– en su historia clínica –HC–). Y si no lo fue y no las diese luego, y/o ese paciente se tornase incompetente, procederá la toma de decisión por el sustituto, y en su defecto, de acuerdo con la pauta de los mejores intereses del paciente. Luego, queda claro que toda DMA puede ser dejada sin efecto por su otorgante y que, ante situaciones que pueden llegar a tornarse conflictivas (o que puedan llegar a generar conflictos), es de buena práctica documentar tal revocación en forma fehaciente.
Además, bajo la vigencia del artículo 11, LDP, la obligatoriedad de las DMA ha sido categóricamente aseverada por nuestra jurisprudencia, con abundante fundamentación constitucional, atendiendo fuertemente al principio de autonomía (Cámara Nacional de Apelaciones, Civil, Sala A, 17/5/2012; CSJN, 1/6/2012, caso “Albarracín Nieves”, A. 523. XLVIII).
Sin embargo, creemos que cuando circunstancias realmente relevantes que aconteciesen con posterioridad al otorgamiento de una DMA –y a la pérdida de competencia del interesado, en su caso– modificasen sustancialmente las condiciones a las que aluda lo dispuesto en la DMA de que se trate, como podría serlo el aumento de las posibilidades de curación de determinada enfermedad (con lo cual esa DMA quedaría desactualizada y/o resultaría inadecuada), como ni la Medicina ni el Derecho son ciencias exactas y su mayor guía es la prudencia, estas situaciones nuevas pueden permitir el replanteo y las consultas del caso, con intervención del paciente o de su representante, a fin de atenerse a lo expresado en la DMA o adoptar alguna otra decisión. De allí que, más allá de la discusión referente a si las DMA deberían tener un plazo legal de vigencia (o, lo que es lo mismo pero dicho al revés, de caducidad) y que éste fuese o no renovable (todo lo cual nos parece improcedente para las DMA otorgadas por razones de conciencia), entendemos que toda DMA requeriría (requiere) de una cierta actualización periódica.
Y en cuanto a sus formas, si bien es cierto que el recaudo de que las DMA se formalicen por escrito, ante escribano público o juzgados de primera instancia (por la vía procesal más breve que contemple cada código procesal local, es claro), les otorga autenticidad, más allá de que esos dos testigos resulten innecesarios en ambos casos (ello atendiendo a la fe pública con la que la intervención del notario o del juez invisten al acto), por diversas razones, creemos que estos recaudos son excesivos (cfr. Juzgado Criminal de Transición Nº 1, Mar del Plata, 25/7/05) e inconstitucionales, y que, por tanto, corresponde admitir otras formas más sencillas de instrumentarlas. Por ejemplo, que la DMA se plasme mediante la declaración escrita, datada y fehaciente, prestada por el paciente frente a su médico tratante, y aún con presencia de testigos, registrándola en el nosocomio del caso (cfr. ley 4263, art. 2º, de Río Negro; ley 2611, art. 13, b], Neuquén; asimismo, en el Hospital Italiano de Buenos Aires se instrumentó un “Programa de Directivas Anticipadas”, contando con un prolijo formulario de ellas).
Además, como los registros de DMA, notarialmente otorgadas, organizados por algunos colegios de escribanos (p.ej., provincias de Buenos Aires y de Santa Fe), son locales, y su registro judicial es de cada Fuero, la buscada publicidad de las DMA es insuficiente. Por lo tanto, más allá de su registro en algún centro de Salud, como ante situaciones de emergencia (que siempre lo son de urgencia) es posible que no se cuente con tal documento de inmediato, tal contingencia bien puede salvarse llevando el otorgante de la DMA una tarjeta portable (tipo “credencial”) en la cual consten las principales indicaciones de la DMA, en donde se encuentra ella y, en su caso, los nombres, direcciones y números de teléfono de sus representantes. Tarjetas que pueden ser expedidas tanto por los registros de DMA como por las autoridades del centro de Salud en la cual se ha dado la DMA.
Todo ello porque si bien es cierto que las DMA no son hábiles para lograr que se resuelvan “automáticamente” todos y cada una de los problemas, conflictos o dilemas que se plantean en la clínica diaria ante pacientes incompetentes y en ocasiones críticas que linden o no con la muerte, también lo es que las DMA son lo mejor que se ha logrado para tratar de honrar las preferencias del paciente cuando no las puede expresar personalmente a la hora de las decisiones.
(*) Por Blanco, Luis Guillermo: Abogado, UBA. Fue Docente-Investigador (UBA), con desempeño en temas de Bioética. Es Docente y Tutor de Educación a Distancia del Instituto de Seguridad Pública (Provincia de Santa Fe) en Derecho Constitucional, Derechos Humanos y Derecho Penal.
Bibliografía
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Recibido: 12/10/2016; Publicado: 03/2017
Fuente: https://www.salud.gob.ar/dels/entradas/directivas-anticipadas