La circunvención o aprovechamiento de un incapaz
La figura penal de circunvención de incapaces (ar. 174 inc. 2º Código Penal) sanciona el abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aun cuando el acto sea civilmente nulo.
Se atiende a las menores posibilidades de defensa de quien por sus necesidades, pasiones o inexperiencia, facilita la defraudación. Es una defraudación por abuso de la condición de la víctima.
Se consideran incapaces los que, con o sin declaración judicial, en el momento del hecho padecen una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio que los incapacita para resguardar debidamente sus intereses económicos. La figura requiere que el autor explote (abuse) los intereses (necesidades), afectos o apetitos (pasiones) del incapaz o su falta de saber o inadvertencia (inexperiencia).
No se aprovechen de los mayores
La Cámara del crimen procesó a un abogado y a un escribano por defraudación por circunvención de incapaz. Los imputados engañaron a una jubilada y le hicieron vender un inmueble sin que mediara su consentimiento. Ambos imputados conocían su estado de incapacidad.
Lo resolvió la Sala VII dela Cámara del Crimen, integrada por los jueces Abel Bonorino Peró y José Manuel Piombo, en autos “Mira, Susana Esther y otro s/ procesamiento” a raíz de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los dos imputados.
En primera instancia, la juez que intervino dispuso el procesamiento de Susana Mira por la supuesta comisión del delito de falsedad ideológica, en calidad de autora, en concurso real con el delito de defraudación por circunvención de incapaz, a título de partícipe necesaria. Pero también procesó a Miguel Antonio Pastor por considerarlo prima facie autor del delito de defraudación por circunvención de incapaz en carácter de partícipe necesario.
La defensa de Mira sostiene que no estuvo acreditado que su pupila conociera el estado de incapacidad psíquica de Josefina López (una jubilada de 78 años), argumenta que la conducta de la notaria fue debidamente cumplimentada y, contrariamente a los sostenido por la juez de grado, afirma que la vendedora se encontraba en pleno uso de sus facultades.
Por su parte, la asistencia técnica de Pastor menciona que su defendido se limitó a dar respuesta al requerimiento de unos clientes que pretendían celebrar un acto jurídico que requería la intervención de una escribana. Por ello requirió los servicios de su consorte de causa. No obstante, los abogados destacaron que su defendido “sólo presenció el acto de compraventa, sin que pudiera advertir alterada la salud mental de la vendedora”.
Los jueces tuvieron en cuenta para confirmar los procesamientos que Josefina López “presentaba al tiempo de celebrar la compraventa de su propiedad, un estado psíquico que la posicionaba en condiciones de inferioridad respecto del sujeto activo”.
Además, destacaron que tal estado no podía escapar a imputados, quienes fueron contratados por la parte compradora. En realidad, el abogado fue quien contactó a la escribana para realizar la operación, pero igualmente estuvo presente al momento de concretarse el desapoderamiento.
“La presencia de Pastor se compadeció con la necesidad de crear un marco de seguridad para la víctima, quien en total desamparo afrontó el acto bajo un estado de incapacidad psíquica frente a cuatro personas que abusaron de su viciada voluntad en procura de un detrimento patrimonial”, afirmaron los camaristas.
Fuente: https://www.diariojudicial.com/nota/14952
EL DELITO DE CIRCUNVENCION DE INCAPACES
Por Enrique A. Rocha Rivarola - 6 de octubre de 2011 a las 17:18 -Trabajo de doctrina extraído de la obra "COMPENDIO JURÍDICO N° 57" – NOVIEMBRE 2011
INTRODUCCION
El art. 174 inc. 2 del Código Penal de la Nación tipifica la “circunvención de incapaces”, definiéndola como “el abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo”.
Alfredo Molinario explica que “…la hipótesis que prevé y reprime esta disposición, constituye en realidad, un delito del tipo de la estafa, entendiendo la expresión como referente a que el dolo debe existir desde el primer momento. Pero el engaño aparece sustituido por otra circunstancia: el abuso…”(Los Delitos, TEA, Alfredo Molinario, Tomo II, pág.396).-
Por su parte, Sebastián Soler, al definir el tipo, cita la expresión “explotación de incapaces”, denominación acuñada por otros autores, como Gómez y De Benedetti.
Según el se trata de una forma irregular de estafa porque en más de un punto se aparta de los esquemas rectores de aquellas y, para explicarlo, recuerda la diferencia que media entre la inimputabilidad y error de hecho pues, en términos generales, para que estemos en presencia de una estafa, es necesario que exista en el sujeto pasivo, cierta capacidad para decidirse libremente.
Así dice que “…el error es la viciosa construcción de una inteligencia real…”, “…cuando en vez de un sujeto capaz de error, la víctima es un incapaz, esto es, un sujeto que decide en general erróneamente, quien explota esa deficiencia, se aprovecha de la preexistente condición defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos por medio de complicadas operaciones…” (Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Sebastián Soler, Tomo IV, pág. 418.)
Jorge Eduardo Buompadre, al referirse a esta figura, explica que fue tomada inicialmente del Código Peruano de 1862, luego prevista en los precedentes nacionales (ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y que en la actualidad, el Código Peruano de 1991 la contempla, como una agravante de la usura, mientras que el Código Italiano, bajo la denominación “circunvención de personas incapaces” la tipifica en el art. 643 penando a “quien, para obtener para si o para otros algún provecho, abusando de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de una persona menor de edad, o abusando del estado de enfermedad o de deficiencia psíquica de una persona, aunque no esté interdicta o inhabilitada, la induce a realizar un acto que produzca cualquier efecto jurídico perjudicial para ella o para otros” (Ver “Estafas y otras defraudaciones” Jorge Eduardo Buompadre, pág. 215 Lexis Nexos y ref. Mantovani Ferrando- Diritto Penale. Dillitti contra il patrimonio, Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss; Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, Parte Especial, Temis, Bogotá pg. 146 y ss).
Dicha figura exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de condiciones para resistirse ante el influjo o la voluntad de quien lo induce a llevar a cabo lo que constituye el objeto del ilícito, “…por lo que cabe entender que el aspecto objetivo de la norma no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba de un demente, sino únicamente la comprobación de una apreciable disminución de sus capacidades psíquicas…”, “…bastando simplemente que al momento del hecho atraviese una disminución de sus facultades mentales, de tal modo que lo incapacite para preservar sus intereses…” (Código Penal Comentado Horacio Romero Villanueva, pág. 756/757 2da. Edic Lexis Nexis).
En la jurisprudencia italiana, frente al estado de enfermedad o de deficiencia psíquica a los que alude su art. 643 del CPen, “…la incapacidad psíquica del sujeto puede derivar, inclusive, de causas no patológicas, ya que la ley comprende todas las formas, aún no morbosas, de debilitamiento intelectual, de disminución del poder de crítica, de debilitamiento de la función volitiva o afectiva, que hacen más fácil la sugestionabilidad y disminuyen el poder de defensa frente a la insidia ajena…”(ob cit Jorge Eduardo Buompadre, pág. 217).-
Se trata, según algunos autores, de un tipo especial de defraudación, en la que el ardid o la maniobra engañosa se ve facilitada por una afectación objetiva de las defensas naturales del sujeto pasivo, quien psíquicamente se encuentra impedido de conocer las consecuencias del acto al que ha sido inducido por el autor.
Este último actúa, ab initio, con pleno conocimiento de dicha afectación y con lo que ha dado en llamarse “lucri faciendi causa”, puesto que uno de los presupuestos necesarios de la figura, consiste en la obtención de un beneficio indebido en desmedro de los intereses de la víctima.
También se ha dicho que el tipo analizado se aparta de los cánones más comunes de la estafa y la defraudación, “…ya que no son aquí, el medio idóneo, el abuso de confianza, el ardid o el engaño. No están en juego la buena fe, ni el error de la víctima. El menor y el incapaz actúan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean el hecho o pudiendo fácilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso…” (Núñez, José Manuel “Defraudación de Incapaces (Circunvención de menores y explotación de incapaces) Enciclopedia jurídica Ameba T VI,pág. 115)
Para que se configure el delito de “captación de la voluntad del incapaz”, se requiere que el sujeto activo explote la necesidad, pasión o inexperiencia de la víctima, no solo su incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos tres ingredientes alternativos para que se concrete el ilícito.
En este sentido, se ha definido “necesidad”, como todo aquello que el incapaz considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea, pudiendo estar constituido por cosas materiales (inmuebles, dinero, etc) o inmateriales (afectos, servicios, conocimientos) y “pasión”, como aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una intensidad de los afectos, (conforme CN Crim y Corr Sala VII 21/10/91 “Gómez de Occheta, Isabel).-
Al respecto, me permito incluir el supuesto de las influencias religiosas y supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismáticos que motivan inclinaciones a estados de misticismos o de sometimiento místico, que tienen como víctimas a personas que atraviesan por afecciones psicofísicas o emocionales, que disponen de sus bienes bajo la amenaza de males futuros.
EL SUJETO PASIVO
El caso más común de “circunvención de incapaces” consiste en el abuso de personas mayores con afecciones psicofísicas derivadas del avance de su edad.
El informe médico psiquiátrico practicado por el Cuerpo Médico Forense, en el contexto de un proceso de inhabilitación iniciado por los herederos legítimos y forzosos de la víctima tiene especial gravitación en el análisis de verosimilitud de la existencia del ilícito por parte de la instrucción sumarial, toda vez que la certificación del diagnóstico al que arribaron los facultativos en las actuaciones civiles, sirve como fundamento para la causa penal.
Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales, el diagnóstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofísico de la víctima y la data de la afección, puesta esta última permite determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de firmar un acto jurídico, poseía la lucidez necesaria para comprender las consecuencias del mismo y por ende, si dicho acto –nulo en lo civil- ha sido fruto de un abuso o aprovechamiento de la fragilidad y afecciones de la víctima.
Es el supuesto al que arriban los facultativos, sobre una persona con personalidad de base esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad, estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de aproximadamente diez años atrás, circunstancia que no puede ser soslayada por la instrucción.
Ahora bien, respecto del valor probatorio de la pericia médico psiquiátrica, conviene formular ciertas consideraciones.
“Cuando un peritaje aparece fundado en principios científicos serios y no existe otra prueba que lo desvirtúe, ante la imposibilidad de oponerle argumentos científicos de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones” (CN Crim y Corr. Sala IV 1/6/99 “Hourcade Blanca A. y otros – La Ley 2000-2, 581)
Desde el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa interdicción del sujeto pasivo en sede civil. Así se ha dicho que “…no es exigible para que se configure el tipo de circunvención de incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio –en el caso, se trataba de una anciana de 74 años que le cedió su única vivienda a la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro psíquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede penal…” (CN Crim y Corr Sala I, 05/08/03 “Fernández, Margarita A.” La Ley: Sup Penal 2004-Julio-) y “…la figura del delito de circunvención de incapaces no exige que se esté frente a un incapaz civilmente declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite para resguardar debidamente sus intereses económicos…” (CN Crim y Corr. Sala III 14/9/92 M. J.A. La Ley 1993-B, 111-DJ1993-1, 848), lo cual introduce en el análisis criminal, la sana crítica del tribunal instructor, al apartarse de la necesidad de un pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la víctima.
Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la presunta comisión del ilícito de marras respecto del incapaz, la instrucción dispondrá de una pericia o podrá fundarse en las pericias ya efectuadas en sede civil, aún cuando el tribunal de dicho fuero no se haya expedido sobre su inhabilitación o interdicción.
Sin embargo, el resultado pericial no conduce inexorablemente a la acreditación del ilícito, sino en consonancia con el análisis del conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurídico cuestionado por el denunciante.
Ello tiene su fundamento en que la naturaleza del dictamen o pericia médica no obliga al órgano jurisdiccional a la adopción de un criterio específico, sino que sirve de guía para desentrañar la correcta secuencia en que se sucedieron los hechos pesquisados.
También, porque existen otras circunstancias que deben ser merituadas, como ser la “proporcionalidad de las prestaciones” o “el precio y modalidades del acto jurídico o la operación comercial que se impugna”, elementos éstos, que permiten presumir si al tiempo de su celebración, el sujeto pasivo estaba en un intervalo de lucidez.-
Respecto de los menores, la opinión predominante estima que los menores involucrados en los casos de emancipación por habilitación de edad –art. 135 CCiv-, por matrimonio –art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer el comercio –arts. 131 y 134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podrían ser sujetos pasivos del delito de “circunvención de incapaces”, porque en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud de su discernimiento, por supuesto, con excepción de casos como por ejemplo, la donación de bienes adquiridos a título gratuito.
Por eso, conforme a los dichos de Buompadre, “…las conductas defraudatorias contra personas que reúnan las capacidades mencionadas, podrían quedar comprendidas en otros tipos de delitos patrimoniales…”, pero no en esta figura. (ver ob cit Jorge E Buompadre, P.ag. 216).-
EL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que para ello se requieran cualidades o condiciones especiales, siendo un delito común en el que rigen los principios generales establecidos en materia de autoría.
Sin embargo, en el ámbito tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por ejemplo aquellos en los que ha mediado la intervención de notarios, ante quienes el sujeto pasivo otorga un “poder especial irrevocable” a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado por uno de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesión de derechos hereditarios sobre un inmueble en sucesión, ante el mismo notario, por un precio sensiblemente inferior al de mercado y en favor de otro de los mandatarios.-
El supuesto, involucra la participación de varias personas, a saber, el autor principal, el mandatario cedente y un notario que no podía desconocer la irregularidad del acto.
No obstante, la existencia de una pericia psiquiátrica llevada a cabo sobre la víctima, en el marco de un proceso de inhabilitación en sede civil, cuyo inicio es de fecha posterior a la fecha cierta del acto jurídico espurio, determinó que la data de la enfermedad de origen senil que la afectaba, era de diez años atrás, alcanzando en exceso, al tiempo del hecho investigado, circunstancia que, sumada al monto de la operación, perjudicial para el incapaz y sus herederos legítimos, derivó en el pedido de procesamiento de los responsables.-
Por ello, desde los colegios profesionales, se ha recomendado a los notarios extremar los recaudos cuando se trata del otorgamiento de poderes especiales irrevocables por parte de personas de avanzada edad, así como ocurrió en los casos de donaciones.-
La jurisprudencia registra variados supuestos en los que se ha definido el aspecto subjetivo del tipo.
“El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria deviene de la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el perjuicio patrimonial requerido para la configuración del tipo legal” (CN Crim y Corr., Sala IV, 20/7/01, “Alvarenga, María)
“El Elemento subjetivo del delito de circunvención de incapaz, solo exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea apreciable por cualquiera, pues la ley no resguarda la incapacidad por su modo de presentarse sino porque existe” (CN Crim. y Corr. Sala II, 18/10/91 “Menchego, Daniel”)
También se ha dicho que si bien se trata de un delito de dolo directo, “…que abarca no solo el conocimiento de la víctima, sino la finalidad de explotar esa situación…” ( ob cit Buompadre, pág. 220), requiere un elemento subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, “el ánimo implícito en abusar”, lo cual no significa un simple conocimiento de la incapacidad y a pesar de ello, llevar adelante un negocio, a sabiendas de que resulta perjudicial para los intereses del sujeto pasivo. La conducta será típica cuando el sujeto que se vincula con el incapaz ab initio o posteriormente resuelve explotarla, abusando de su incapacidad.-
LA ACCION TIPICA Y PERJUICIO
“La acción material del delito, consiste en “abusar”, como término equivalente a “explotar”, “aprovechar”, “obtener una ventaja”, de las necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz”, según Buompadre, quien además explica que dicho abuso puede surgir “…de una situación previa en la víctima o de una actitud inicial del autor que produce la situación de debilidad…”( ob Cit Buompadre , pág. 218, “La acción Típica”).-
Sebastián Soler nos dice que existe una limitación para los alcances de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por fin “hacer firmar un documento” que importe un efecto jurídico, ya que según el jurista, el tipo no comprende la explotación que resulte de los meros tratos verbales. (Derecho Penal Argentino, TEA, Sebastián Soler, Tomo IV, “estafas mediante documentos”, pág. 421).-
En cambio, para la legislación alemana, bastaría con la promesa verbal.-
En nuestro ordenamiento el hecho consiste en hacer firmar un documento que importe “algún efecto jurídico”, por ende, los abusos cometidos respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener beneficios económicos, sin soporte documental alguno, no están comprendidos en la figura que examinamos.
“..El que abusando de la debilidad mental profunda o imbecílica – demente de la damnificada, obtuvo de la misma, la suscripción a su favor, de un pagaré sin causa que luego ejecutó hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta ilícita cuyo dolo es el mismo de la estafa, porque la suscripción del documento se logró por medio de engaño…” (CCC, Sala IIIa, 18/6/71 in re “Pizza, César, LL 146-647, nro. 28557-S) y “…a los fines de lo establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son incapaces los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar (arts. 141 y 153 del CC), sino también todos los que por una u otra causa, en el momento del hecho, padezcan una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para resguardar debidamente sus intereses económicos…” (idem tribunal J.A. 1984-1-77, in re “Guglielmo, Carlos F.”).-
El delito debe ser cometido en perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo, desplazamientos patrimoniales, endeudamientos sin causa, otorgamiento de poderes especiales irrevocables de administración y disposición.
Así pues, la jurisprudencia ha dicho que “…configura el delito de circunvención de incapaces, la actividad de imputado quien, abusándose de la incapacidad mental de la víctima, logra hacerle suscribir un boleto de compraventa y después la escritura traslativa de dominio de su inmueble, causando a ella y a su hija un daño patrimonial que implicó la transferencia de dicho inmueble a nombre del victimario…” (C Nac Crim y Corr, Sala I 19/9/88 “Leone, Julio A”)
“…configura prima facie el delito …-art. 174 inc 2 del CP-, la conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la confianza que lo unía con la víctima, le hizo suscribir un poder especial para transferir derechos hereditarios de ésta a favor de un tercero y luego transfirió tales derechos a un tercero, haciendo insertar falsamente en el instrumento público correspondiente como efectuado un pago no hecho” (CN Crim y Corr, Sala I, 29/3/2000 –Z B JA, 2001-II-281).-
O sea, la dinámica del tipo penal en trato exige que el accionar desplegado por el autor se enderece a explotar la situación de la víctima y el resultado, debe estar constituido por la firma del instrumento o documento del que pueda surgir algún efecto jurídico.
Ese efecto jurídico debe necesariamente tener un contenido económico, ya que para nuestro ordenamiento, el documento debe ser rubricado “en daño o en perjuicio” del incapaz o de un tercero.
“…El daño, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2 del CP, exige que en razón del documento suscripto, se produzca una lesión de contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso de situación, es de por sí pecuniariamente perjudicial, salvo situaciones de excepción, que permiten afirmar que el sujeto pasivo, ha recibido un valor compensatorio…” (Cam Acus Córdoba 15/4/1977, cit por Vargas Aignasse, Circunvención …pág. 68, nota 43).
CONSUMACION Y TENTATIVA
La opinión mayoritaria es que se trata de un delito de peligro y no de daño. “…El peligro debe ser concreto y el patrimonio de la víctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad del agente. La concurrencia del daño, no agrava el delito. Se consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no, aún cuando la destrucción del documento impida definitivamente que el daño ocurra…” (CN Crim. y Corr. Sala 7ma. 21/10/91, JA 1992-II-síntesis y ob cit Buompadre, pág. 220)
Más recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dirimir en una contienda sobre competencia, dijo: “…la circunvención de incapaces es un delito de peligro concreto y no de daño efectivo, pues se consuma con la sola firma del documento que importe cualquier efecto jurídico de carácter patrimonial en perjuicio del incapaz o de otro…”(Competencia nro. 1600, XLI in re “Roselli, Antonio s/ defraudación”, resuelta el 8 de agosto de 2006 y “B D de R Laura y otro s/ estafa”S.C. Comp 1071, L XLIII- 10/10/07).-
El ilícito previsto por el art. 174 inciso 2 del CPen se configura, aún cuando el acto sea civilmente nulo.-
En cuanto a la tentativa, según autores como Buompadre, es factible y se concretaría mediante los actos de abuso tendientes a la obtención de la firma en un documento, aunque por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no se haya obtenido el resultado pretendido.-
En este tópico conviene resaltar que la acción del autor transita por tres etapas, la tentativa consistente en la actividad abusiva previa al logro de la firma; la firma del documento espurio como concreción del acto abusivo y finalmente, la obtención del lucro o beneficio indebido, perfeccionándose el tipo con la sola firma del acto jurídico.-
CONCLUSION
Mi opinión es que se trata de una modalidad de estafa especial agravada por la afección de la víctima y de estricto contenido patrimonial, pues el fin perseguido por el autor se endereza a la obtención de un beneficio pecuniario en desmedro de los intereses del incapaz, sea un menor o una persona afectada por una incapacidad permanente o temporal.
Se han esgrimido innumerables definiciones acerca de la figura descripta en este trabajo, la mayoría en referencia específicamente relacionada con la minoridad y la incapacidad del sujeto pasivo y otras, como por ejemplo el art. 149 del Código Penal Suizo más amplias, al definir el tipo como “menoscabo malicioso a los intereses pecuniarios de otros”
Se conjugan, en mi opinión, en la conducta analizada, diversos factores vinculados específicamente al estado psicofísico de la víctima, que no necesariamente es un incapaz en los términos fijados por el art. 152 bis del Código Civil, pues como lo he dicho y reitero, puede atravesar al momento del hecho un estado de ligereza derivado de circunstancias externas –la dolorida viuda que desconoce los negocios de su marido- o instigado por circunstancias extraordinarias –la influencia mística, el fervor religioso o la superstición-, que llevan a la víctima a la pérdida momentánea de defensas frente a la astucia del autor, de tal forma que la mentada “incapacidad” que integra la definición del tipo en nuestro sistema jurídico penal es insuficiente para describir el estado momentáneo de dicha fragilidad.
Esto ha llevado a discusiones acerca de cuáles son las condiciones que llevan al juzgador a considerar que en un caso concreto, están dados los presupuestos del ilícito, especialmente al momento de analizar los informes técnico periciales, pues la defensa de los sospechados está direccionada a la demostración de un estado de lucidez y pleno conocimiento de la presunta víctima al tiempo de la concreción de los hechos y actos jurídicos por medio de los cuales se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio económico.
Una delgada o muy fina línea divide la lucidez de la incapacidad temporal, por lo que análisis del estado piscofísico de la víctima debe contener un diagnóstico con efectos retroactivos o que establezca la fecha de data de la afección.-
En los casos con elementos patológicos, dicho diagnóstico tiene sustento científico preciso, que si bien no obliga al juzgador, le permite tener una idea certera de la situación de la víctima al tiempo del hecho pesquisado.-
El análisis de los casos de “circunvención de Incapaces” requiere en mi opinión, la intervención del ministerio pupilar, algo no previsto en la práctica para la instrucción o investigación de este ilícito, pues es facultad de dicho instituto intervenir en todo asunto en el que sean parte los bienes o las personas de los incapaces.
Es un delito que se encuentra generalmente vinculado a otras figuras, entre ellas la privación de la libertad cuando se trata de casos de internación por afecciones psíquicas etc.
Finalmente, es de hacer notar que esta figura involucra maniobras y ardides pergeñados generalmente con la intervención de profesionales del derecho, abogados, notarios y del arte de curar, lo que dificulta la instrucción, obligando al juzgador a un análisis pormenorizado de la secuencia fáctica y las consecuencias jurídicas de los actos celebrados por la víctima.